○民法７３３条１項の規定のうち１００日の再婚禁止期間を設ける部分は、憲法１４条１項、２４条２項に違反しないが、１００日を超えて再婚禁止期間を設ける部分は、平成２０年当時において、憲法１４条１項、２４条２項に違反するに至っていたとする平成２７年１２月１６日最高裁判決(判タ１４２１号６１頁、判時２２８４号２０頁)の該当部分を紹介します。これを受けて民法第７３３条は平成２８年３月に改正されました。
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主 文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理 由
上告代理人○○○○の上告理由について
第１ 事案の概要等
１ 本件は，上告人が，女性について６箇月の再婚禁止期間を定める民法７３３条１項の規定(以下「本件規定」という。)は憲法１４条１項及び２４条２項に違反すると主張し，本件規定を改廃する立法措置をとらなかった立法不作為(以下「本件立法不作為」という。)の違法を理由に，被上告人に対し，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を求める事案である。
原審の適法に確定した事実関係によれば，上告人は，平成２０年３月○日に前夫と離婚をし，同年１０月○日に後夫と再婚をしたが，同再婚は，本件規定があるために望んだ時期から遅れて成立したものであったというのである。上告人は，これにより被った精神的損害等の賠償として，被上告人に対し，１６５万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めている。
２ 原審において，上告人は，本件規定が合理的な根拠なく女性を差別的に取り扱うものであるから憲法１４条１項及び２４条２項に違反し，本件立法不作為は国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受ける旨を主張した。その趣旨は，次のようなものと解される。
(1) 本件規定は，道徳的な理由に基づいて寡婦に対し一定の服喪を強制するという不当な趣旨を含むものである。また，本件規定の立法目的が父性の推定の重複を回避することにあるとしても，ＤＮＡ検査等によって父子関係を確定することが容易になっているなどの近年の状況に鑑みれば，父を定めることを目的とする訴え(民法７７３条)の適用対象を広げることなどによって子の父を確定することでも足りるはずであり，あえて再婚禁止期間を設けて女性の婚姻の自由を制約することに合理性は認められない。
(2) また，民法７７２条は，婚姻の成立の日から２００日を経過した後又は婚姻の解消等の日から３００日以内に生まれた子を当該婚姻に係る夫の子と推定していることから，前婚の解消等の日から３００日以内で，かつ，後婚の成立から２００日の経過後に子が生まれる事態を避ければ父性の推定の重複を回避することができる。そのためには，１００日の再婚禁止期間を設ければ足りるから，少なくとも，本件規定のうち１００日を超えて再婚禁止期間を設ける部分(以下「１００日超過部分」という。)は，女性に対し婚姻の自由の過剰な制約を課すものであり，合理性がない。
３ これに対し，原判決は，本件規定の立法目的は父性の推定の重複を回避し，父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解されるところ，その立法目的には合理性があり，これを達成するために再婚禁止期間を具体的にどの程度の期間とするかは，上記立法目的と女性の婚姻の自由との調整を図りつつ国会において決定されるべき問題であるから，これを６箇月とした本件規定が直ちに過剰な制約であるとはいえず，本件立法不作為は国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではないと判断して，上告人の請求を棄却すべきものとした。
所論は，要するに，原判決には憲法１４条１項及び２４条２項の解釈の誤りがあるというものである。
第２ 本件規定の憲法適合性について
１ 憲法１４条１項は，法の下の平等を定めており，この規定が，事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り，法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものであると解すべきことは，当裁判所の判例とするところである(最高裁昭和３７年(オ)第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，最高裁昭和４５年(あ)第１３１０号同４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁等)。そして，本件規定は，女性についてのみ前婚の解消又は取消しの日から６箇月の再婚禁止期間を定めており，これによって，再婚をする際の要件に関し男性と女性とを区別しているから，このような区別をすることが事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものと認められない場合には，本件規定は憲法１４条１項に違反することになると解するのが相当である。
ところで，婚姻及び家族に関する事項は，国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ，それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断を行うことによって定められるべきものである。したがって，その内容の詳細については，憲法が一義的に定めるのではなく，法律によってこれを具体化することがふさわしいものと考えられる。憲法２４条２項は，このような観点から，婚姻及び家族に関する事項について，具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに，その立法に当たっては，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請，指針を示すことによって，その裁量の限界を画したものといえる。
また，同条１項は，「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない。」と規定しており，婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかについては，当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解される。婚姻は，これにより，配偶者の相続権(民法８９０条)や夫婦間の子が嫡出子となること(同法７７２条１項等)などの重要な法律上の効果が与えられるものとされているほか，近年家族等に関する国民の意識の多様化が指摘されつつも，国民の中にはなお法律婚を尊重する意識が幅広く浸透していると考えられることをも併せ考慮すると，上記のような婚姻をするについての自由は，憲法２４条１項の規定の趣旨に照らし，十分尊重に値するものと解することができる。
そうすると，婚姻制度に関わる立法として，婚姻に対する直接的な制約を課すことが内容となっている本件規定については，その合理的な根拠の有無について以上のような事柄の性質を十分考慮に入れた上で検討をすることが必要である。
そこで，本件においては，上記の考え方に基づき，本件規定が再婚をする際の要件に関し男女の区別をしていることにつき，そのような区別をすることの立法目的に合理的な根拠があり，かつ，その区別の具体的内容が上記の立法目的との関連において合理性を有するものであるかどうかという観点から憲法適合性の審査を行うのが相当である。以下，このような観点から検討する。
２ 本件規定の立法目的について
(1) 昭和２２年法律第２２２号による民法の一部改正(以下「昭和２２年民法改正」という。)により，旧民法(昭和２２年民法改正前の明治３１年法律第９号をいう。以下同じ。)における婚姻及び家族に関する規定は，憲法２４条２項で婚姻及び家族に関する事項について法律が個人の尊厳及び両性の本質的平等に立脚して制定されるべきことが示されたことに伴って大幅に変更され，憲法の趣旨に沿わない「家」制度が廃止されるとともに，上記の立法上の指針に沿うように，妻の無能力の規定の廃止など夫婦の平等を図り，父母が対等な立場から共同で親権を行使することを認めるなどの内容に改められた。
その中で，女性についてのみ再婚禁止期間を定めた旧民法７６７条１項の「女ハ前婚ノ解消又ハ取消ノ日ヨリ六个月ヲ経過シタル後ニ非サレハ再婚ヲ為スコトヲ得ス」との規定及び同条２項の「女カ前婚ノ解消又ハ取消ノ前ヨリ懐胎シタル場合ニ於テハ其分娩ノ日ヨリ前項ノ規定ヲ適用セス」との規定は，父性の推定に関する旧民法８２０条１項の「妻カ婚姻中ニ懐胎シタル子ハ夫ノ子ト推定ス」との規定及び同条２項の「婚姻成立ノ日ヨリ二百日後又ハ婚姻ノ解消若クハ取消ノ日ヨリ三百日内ニ生レタル子ハ婚姻中ニ懐胎シタルモノト推定ス」との規定と共に，現行の民法にそのまま引き継がれた。
(2) 現行の民法は，嫡出親子関係について，妻が婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定し(民法７７２条１項)，夫において子が嫡出であることを否認するためには嫡出否認の訴えによらなければならず(同法７７５条)，この訴えは夫が子の出生を知った時から１年以内に提起しなければならない(同法７７７条)と規定して，父性の推定の仕組みを設けており，これによって法律上の父子関係を早期に定めることが可能となっている。しかるところ，上記の仕組みの下において，女性が前婚の解消等の日から間もなく再婚をし，子を出産した場合においては，その子の父が前夫であるか後夫であるかが直ちに定まらない事態が生じ得るのであって，そのために父子関係をめぐる紛争が生ずるとすれば，そのことが子の利益に反するものであることはいうまでもない。
民法７３３条２項は，女性が前婚の解消等の前から懐胎していた場合には，その出産の日から本件規定の適用がない旨を規定して，再婚後に前夫の子との推定が働く子が生まれない場合を再婚禁止の除外事由として定めており，また，同法７７３条は，本件規定に違反して再婚をした女性が出産した場合において，同法７７２条の父性の推定の規定によりその子の父を定めることができないときは裁判所がこれを定めることを規定して，父性の推定が重複した場合の父子関係確定のための手続を設けている。これらの民法の規定は，本件規定が父性の推定の重複を避けるために規定されたものであることを前提にしたものと解される。
(3) 以上のような立法の経緯及び嫡出親子関係等に関する民法の規定中における本件規定の位置付けからすると，本件規定の立法目的は，女性の再婚後に生まれた子につき父性の推定の重複を回避し，もって父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解するのが相当であり(最高裁平成４年(オ)第２５５号同７年１２月５日第三小法廷判決・裁判集民事１７７号２４３頁(以下「平成７年判決」という。)参照)，父子関係が早期に明確となることの重要性に鑑みると，このような立法目的には合理性を認めることができる。
(4) これに対し，仮に父性の推定が重複しても，父を定めることを目的とする訴え(民法７７３条)の適用対象を広げることにより，子の父を確定することは容易にできるから，必ずしも女性に対する再婚の禁止によって父性の推定の重複を回避する必要性はないという指摘があるところである。
確かに，近年の医療や科学技術の発達により，ＤＮＡ検査技術が進歩し，安価に，身体に対する侵襲を伴うこともなく，極めて高い確率で生物学上の親子関係を肯定し，又は否定することができるようになったことは公知の事実である。
しかし，そのように父子関係の確定を科学的な判定に委ねることとする場合には，父性の推定が重複する期間内に生まれた子は，一定の裁判手続等を経るまで法律上の父が未定の子として取り扱わざるを得ず，その手続を経なければ法律上の父を確定できない状態に置かれることになる。生まれてくる子にとって，法律上の父を確定できない状態が一定期間継続することにより種々の影響が生じ得ることを考慮すれば，子の利益の観点から，上記のような法律上の父を確定するための裁判手続等を経るまでもなく，そもそも父性の推定が重複することを回避するための制度を維持することに合理性が認められるというべきである。
３ そうすると，次に，女性についてのみ６箇月の再婚禁止期間を設けている本件規定が立法目的との関連において上記の趣旨にかなう合理性を有すると評価できるものであるか否かが問題となる。以下，この点につき検討する。
(1) 上記のとおり，本件規定の立法目的は，父性の推定の重複を回避し，もって父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解されるところ，民法７７２条２項は，「婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は，婚姻中に懐胎したものと推定する。」と規定して，出産の時期から逆算して懐胎の時期を推定し，その結果婚姻中に懐胎したものと推定される子について，同条１項が「妻が婚姻中に懐胎した子は，夫の子と推定する。」と規定している。そうすると，女性の再婚後に生まれる子については，計算上１００日の再婚禁止期間を設けることによって，父性の推定の重複が回避されることになる。夫婦間の子が嫡出子となることは婚姻による重要な効果であるところ，嫡出子について出産の時期を起点とする明確で画一的な基準から父性を推定し，父子関係を早期に定めて子の身分関係の法的安定を図る仕組みが設けられた趣旨に鑑みれば，父性の推定の重複を避けるため上記の１００日について一律に女性の再婚を制約することは，婚姻及び家族に関する事項について国会に認められる合理的な立法裁量の範囲を超えるものではなく，上記立法目的との関連において合理性を有するものということができる。
よって，本件規定のうち１００日の再婚禁止期間を設ける部分は，憲法１４条１項にも，憲法２４条２項にも違反するものではない。
(2) これに対し，本件規定のうち１００日超過部分については，民法７７２条の定める父性の推定の重複を回避するために必要な期間ということはできない。
旧民法７６７条１項において再婚禁止期間が６箇月と定められたことの根拠について，旧民法起草時の立案担当者の説明等からすると，その当時は，専門家でも懐胎後６箇月程度経たないと懐胎の有無を確定することが困難であり，父子関係を確定するための医療や科学技術も未発達であった状況の下において，再婚後に前夫の子が生まれる可能性をできるだけ少なくして家庭の不和を避けるという観点や，再婚後に生まれる子の父子関係が争われる事態を減らすことによって，父性の判定を誤り血統に混乱が生ずることを避けるという観点から，再婚禁止期間を厳密に父性の推定が重複することを回避するための期間に限定せず，一定の期間の幅を設けようとしたものであったことがうかがわれる。
また，諸外国の法律において１０箇月の再婚禁止期間を定める例がみられたという事情も影響している可能性がある。上記のような旧民法起草時における諸事情に鑑みると，再婚禁止期間を厳密に父性の推定が重複することを回避するための期間に限定せず，一定の期間の幅を設けることが父子関係をめぐる紛争を未然に防止することにつながるという考え方にも理解し得る面があり，このような考え方に基づき再婚禁止期間を６箇月と定めたことが不合理であったとはいい難い。このことは，再婚禁止期間の規定が旧民法から現行の民法に引き継がれた後においても同様であり，その当時においては，国会に認められる合理的な立法裁量の範囲を超えるものであったとまでいうことはできない。
しかし，その後，医療や科学技術が発達した今日においては，上記のような各観点から，再婚禁止期間を厳密に父性の推定が重複することを回避するための期間に限定せず，一定の期間の幅を設けることを正当化することは困難になったといわざるを得ない。
加えて，昭和２２年民法改正以降，我が国においては，社会状況及び経済状況の変化に伴い婚姻及び家族の実態が変化し，特に平成期に入った後においては，晩婚化が進む一方で，離婚件数及び再婚件数が増加するなど，再婚をすることについての制約をできる限り少なくするという要請が高まっている事情も認めることができる。
また，かつては再婚禁止期間を定めていた諸外国が徐々にこれを廃止する立法をする傾向にあり，ドイツにおいては１９９８年(平成１０年)施行の「親子法改革法」により，フランスにおいては２００５年(平成１７年)施行の「離婚に関する２００４年５月２６日の法律」により，いずれも再婚禁止期間の制度を廃止するに至っており，世界的には再婚禁止期間を設けない国が多くなっていることも公知の事実である。それぞれの国において婚姻の解消や父子関係の確定等に係る制度が異なるものである以上，その一部である再婚禁止期間に係る諸外国の立法の動向は，我が国における再婚禁止期間の制度の評価に直ちに影響を及ぼすものとはいえないが，再婚をすることについての制約をできる限り少なくするという要請が高まっていることを示す事情の一つとなり得るものである。
そして，上記のとおり，婚姻をするについての自由が憲法２４条１項の規定の趣旨に照らし十分尊重されるべきものであることや妻が婚姻前から懐胎していた子を産むことは再婚の場合に限られないことをも考慮すれば，再婚の場合に限って，前夫の子が生まれる可能性をできるだけ少なくして家庭の不和を避けるという観点や，婚姻後に生まれる子の父子関係が争われる事態を減らすことによって，父性の判定を誤り血統に混乱が生ずることを避けるという観点から，厳密に父性の推定が重複することを回避するための期間を超えて婚姻を禁止する期間を設けることを正当化することは困難である。他にこれを正当化し得る根拠を見いだすこともできないことからすれば，本件規定のうち１００日超過部分は合理性を欠いた過剰な制約を課すものとなっているというべきである。
以上を総合すると，本件規定のうち１００日超過部分は，遅くとも上告人が前婚を解消した日から１００日を経過した時点までには，婚姻及び家族に関する事項について国会に認められる合理的な立法裁量の範囲を超えるものとして，その立法目的との関連において合理性を欠くものになっていたと解される。
(3) 以上の次第で，本件規定のうち１００日超過部分が憲法２４条２項にいう両性の本質的平等に立脚したものでなくなっていたことも明らかであり，上記当時において，同部分は，憲法１４条１項に違反するとともに，憲法２４条２項にも違反するに至っていたというべきである。
(後略)
以上：7,518文字
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