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| 平成17年 4月23日(土):初稿 |
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第２ 損害賠償請求 １ 積極損害の範囲 侵害の調査費用，弁護士費用，被侵害者の信用損害，精神的損害も認められる。 ２ 消極損害（逸失利益）の３つの推定規定 （１）１項の推定規定 特許権者又は専用実施権者が故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害した者に対し，その侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為を組成した物を譲渡したときは，その譲渡した物の量（以下この項において「譲渡数量」という。）に特許権者又は専用実施権者がその侵害がなければ販売することができた物の単位数量あたりの利益の額を乗じて得た額を，特許権者又は専用実施権者の実施の能力に応じた額を超えない限度において，特許権者又は専用実施権者が受けた損害の額とすることができる。ただし，譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者又は専用実施権者が販売することができない事情があるときは，当該事情に相当する数量に応じた額を控除することができる（特許法１０２条１項）。 要約すれば， ア譲渡された侵害商品の数×イ侵害行為がなければ販売することができた物の単位数量あたりの利益。 ただし， ウ被侵害者の実施の能力に応じた額を上限とし， エ（被侵害者の実施能力があったとしても，）譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を権利者が販売できないとする事情があるときは，当該事情に相当する数量に応じた額を減額。 ア 譲渡された侵害商品の数について 有償・無償を問わない。学説の中にはリース・レンタルも含むとする説あり。 イ 侵害行為がなければ販売することができた物の単位数量あたりの利益。 （ア）侵害なければ販売できたという因果関係の程度 侵害商品を買えば，権利者の商品を買うことは通常はないというレベル（代替可能性）で足りるか，侵害商品を買えば，被侵害商品を買うことは絶対にないというレベルまで必要か（排他的関係）。 この点につき，厳密な意味で同一又は同種の商品でなくても代替可能性で足りるという立場もある（権利者に有利）。 これに対し，特許権の排他的独占権という本質から，侵害商品は①特許発明の実施品であることと，②侵害品と市場において排他的関係に立つ商品であることの２つの要件を満たす必要があると解釈する判決もある（侵害者に有利）。 （イ）商標権侵害について 商標権侵害が認められても，商標権を侵害する商品（例，シャネルの商標の入ったランドセル）と商標権者の商品（シャネルのバッグ）は必ずしも同一ではない。 したがって，排他的関係が必要とすると，この推定規定の適用場面が少なくなってしまう（侵害者に有利）ので，排他的関係までは不要であり，他の諸般の事情を考慮して判断することになる。 この点，「商標権者がその商品がなければ販売できたか」について「商標権者が侵害品と同一の商品を販売しているか，販売している場合，その販売態様はどのようなものであったか，当該商標と商品の出所たる企業の営業上の信用とどの程度結びついていたか等を総合的に勘案して判断するべきである。」と判示し，販売方法，対象とする市場や需要者の相違，原告商標や被告標章の使用方法の相違，他にも同種商品を販売する業者が存在することなどの理由から同項の適用を否定した判例がある（東京地判平成１３．１０．３１「メープルシロップ事件」）。 （ウ）利益 権利者が侵害商品の譲渡数量に相当する商品を追加的に製造又は販売するに要する費用のみを販売価格から控除すべきという説（限界利益説）が有力であり，これと同旨の判例多い。つまり，侵害者が得た純利益や粗利益で計算するのではない。 （エ）販売価格 実際に侵害者が販売した価格に限らず，侵害行為がなければ値崩れせずに販売できたであろう価格。 （オ）利益の算定時 侵害品の販売時点に限らず，侵害品の販売によって影響を受ける時期を通じての平均的販売価格 ウ 権利者の実施能力 侵害時点において製造・販売能力がなくても，資金を調達し，下請企業等を利用するなどして自ら特許発明を実施する潜在的能力を備えていれば，実施能力が認められるという考え方が有力。 エ 譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を権利者等が販売することができないとする事情 以上：1,969文字
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